Anspruch auf Elternteilzeit auch bei freier Zeiteinteilung?
Rubrik: Sozial- und Arbeitsrecht
Ausgabe: Mai. 2026
Der OGH hat in seiner Entscheidung vom 19.2.2026 (OGH 9 ObA 4/26t) in einem Verfahren über die Wirksamkeit einer Kündigung wesentliche Aussagen zu den rechtlichen Rahmen-
bedingungen der Elternteilzeit getroffen.
Ein Arbeitnehmer war an keine Vorgaben hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit gebunden, sondern war aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen und der faktischen Gegebenheiten im Wesentlichen in seiner Zeiteinteilung völlig frei.
Der Arbeitnehmer beantragte in einer schriftlichen Mitteilung eine Elternteilzeit in der Form, dass bei gleichem Ausmaß der Arbeitszeit fixe Arbeitszeiten festgelegt werden.
Nach Ansicht des OGH war schon rein begrifflich eine „Änderung“ der Lage der Arbeitszeit in dieser Form nicht möglich.
Nach § 8h VKG sind die Regelungen über die Teilzeitbeschäftigung auch für eine vom Arbeitnehmer beabsichtigte Änderung der Lage der Arbeitszeit mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Ausmaß der Arbeitszeit außer Betracht bleibt. Eine Herabsetzung der Arbeitszeit ist somit nicht zwingend notwendig. Zweck der Regelung ist, durch eine solche Verschiebung der Lage der Arbeitszeit eine bessere Vereinbarkeit der Kinderbetreuung mit der Beschäftigung zu ermöglichen.
Im vorliegenden Fall war aber nicht erkennbar, wie die vom Arbeitnehmer gewünschte Fixierung der freien Arbeitszeit – weitestgehend in Übereinstimmung mit den ohnehin gelebten Zeiten – dem Zweck der Kinderbetreuung dienlich sein sollte.
Hinsichtlich des Vorbringens des Arbeitnehmers, dass diese Sichtweise zu einer Schutzlücke in Bezug auf den Kündigungsschutz für Dienstnehmer mit freier Arbeitszeiteinteilung führen könnte, hielt der OGH fest, dass der Kündigungsschutz nach dem VKG nicht Selbstzweck ist. Vielmehr dient er der Absicherung von Arbeitnehmern, die Ansprüche nach dem VKG geltend machen, was im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht der Fall war. Auf das ebenso vorgebrachte Argument, dass der Arbeitgeber aufgrund der Bestimmungen des Dienstvertrages die theoretische Möglichkeit gehabt hätte, die freie Arbeitszeiteinteilung widerrufen zu können, musste der OGH mangels Vorbringens in erster Instanz nicht mehr eingehen.
Berechnung des Wochengeldes
Das Wochengeld gebührt weiblichen Versicherten für die letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung, für den Tag der Entbindung und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung. Bei Frühgeburten, Mehrlingsgeburten oder Kaiserschnittentbindungen verlängert sich die Frist nach der Entbindung auf zwölf Wochen.
Das Wochengeld wird in Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teiles des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes berechnet, der in den letzten 13 Wochen (bei monatlicher Abrechnung: in den letzten drei Kalendermonaten) vor Eintritt des Versicherungsfalles der Mutterschaft gebührt hat.
Die Berechnung erfolgt nach dem Nettoprinzip: Der Arbeitsverdienst wird um die gesetzlichen Abzüge (Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge) vermindert.
Die auf die letzten 13 Wochen bzw drei Kalendermonate entfallenden Sonderzahlungen sind bei der Bemessung ebenso zu berücksichtigen. Dies geschieht durch Erhöhung des ermittelten Netto-Arbeitsverdienstes um einen durch die Satzung des Versicherungsträgers festzusetzenden Hundertsatz.
Bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes bleiben jedoch Zeiten eines Krankenstandes oder von Kurzarbeit unberücksichtigt.
Der OGH nahm zu zwei Fragen hinsichtlich der Berechnung des Wochengeldes Stellung.
Umsatzprovision als Sonderzahlung?
Im ersten Fall unterlag die Arbeitnehmerin einem Mitarbeiterbeteiligungsplan. In diesem wurden Umsatzprovisionen zuerkannt, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass der Arbeitgeber die endgültige Entscheidung über den Erhalt von Leistungsvergütungen trifft.
Unter Sonderzahlungen im Sinne des § 49 Abs 2 ASVG sind nach der Rechtsprechung des OGH verpflichtende oder freiwillige Zuwendungen zu verstehen, die mit einer gewissen Regelmäßigkeit in bestimmten, über Beitragszeitraum hinausgehenden Zeitabschnitten wiederkehren, wobei die Regelmäßigkeit der Leistung im Wesentlichen aus der Dienstgeberzusage oder aus dem tatsächlichen Ablauf der Ereignisse zu beurteilen ist.
Hängt das Entstehen eines Anspruches und seine Höhe von Bedingungen (und damit nur mittelbar von der eigenen Arbeitsleistung) ab, sind sie als Sonderzahlung zu werten.
Aufgrund des Vorbehalts im Mitarbeiterbeteiligungsprogramm, nach welchen sich der Arbeitgeber die endgültige (Ermessens-)Entscheidung über den Erhalt der Leistungsvergütung vorbehalten habe, führt dies zu einer Qualifikation als Sonderzahlung (OGH 21.10.2025, 10 ObS 108/25t).
Behandlung von Gleitzeitguthaben
Ab Meldung der Schwangerschaft dürfen grundsätzlich keine Überstunden mehr geleistet werden. Damit diese dennoch in das Wochengeld einbezogen werden, ist nach der Rechtsprechung des OGH der Durchschnittsverdienst vor Eintritt des Überstundenverbots heranzuziehen.
In der Entscheidung des OGH 10 ObS 91/24s ging es um die Berücksichtigung von regelmäßig geleisteter Mehrarbeit (Plusstunden im Rahmen der Gleitzeit) nach Bekanntgabe der Schwangerschaft. Durch die dortige Klägerin konnte keine Mehrarbeit mehr im Rahmen der Gleitzeit geleistet werden, wodurch ihr Einkommen im maßgeblichen Beobachtungszeitraum niedriger war.
Der OGH hält fest, dass in jenen Fällen, in denen ohne Mutterschutz weiterhin Plusstunden aufgebaut worden wären, der Beobachtungszeitraum zu erweitern ist, um ein realistisches Einkommen zu ermitteln.
Vergütungen für Mehrarbeit sind grundsätzlich Teil des Arbeitsverdienstes, wenn sie regelmäßig anfallen.
Das Wochengeld ist also bei regelmäßiger Überstundenarbeit nur unter der Zugrundelegung der Zeiten zu bemessen, in denen Überstunden im früheren Ausmaß geleistet wurden. Der Beobachtungszeitraum ist solange um 3 Monate (bzw 13 Wochen) nach vorne zu verschieben, bis ein Zeitraum von drei vollen Kalendermonaten (bzw 13 Wochen) erreicht wird, aus dem sich ein durchschnittlicher Arbeitsverdienst errechnen lässt. Der OGH trug daher dem Erstgericht die Prüfung auf, ob die Arbeitnehmerin in diesem Fall auch – im Rahmen der Gleitzeit – Mehrarbeit geleistet hätte.